Avulso não portuário - Intermediação obrigatória do sindicato

Avulso não portuário - Intermediação obrigatória do sindicato

 Segundo o escólio de Luciano Martinez:

“Entende-se, portanto, por avulso aquele trabalhador que, associado ou não a entidade sindical, presta serviço de natureza urbana ou rural a diversas empresas, sem vínculo empregatício, mas com a intermediação obrigatória do OGMO (órgão gestor de mão de obra) ou do sindicato da categoria.

A ideia que se tem desse tipo de vínculo envolve a necessária intermediação da mão de obra do trabalhador avulso pelo OGMO ou pelo sindicato da categoria. A ausência de uma dessas intermediações descaracteriza o instituto e faz com que a natureza jurídica do trabalho e do trabalhador sejam diversas. A ausência de intermediação afasta a tese da existência do trabalho avulso e faz surgir em seu lugar a figura de um trabalhador meramente eventual ou, até mesmo, de um empregado.

Perceba-se, então, a existência de dois tipos diferentes de avulsos:

a) O trabalhador avulso portuário, regido pela Lei n. 8.630, de 25 de fevereiro de 1993, que se caracteriza pela intermediação obrigatória do OGMO; e

b) O trabalhador avulso não portuário, regido pela Lei n. 12.023, de 27 de agosto de 2009, que se caracteriza pela intermediação obrigatória do sindicato profissional nos termos de instrumento coletivo negociado (acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho). Exemplo dessa espécie de avulso é visível entre os denominados “chapas”, trabalhadores que, mediante a intermediação do sindicato, colocam-se à disposição de caminhoneiros e demais transportadores para realizar atividades de carga e descarga de mercadorias.” (Luciano Martinez; Curso de Direito do Trabalho; 3ª Edição; Ano 2013; Pág. 282).

 Como visto, o trabalho avulso não portuário (movimentação de mercadorias em áreas urbanas e rurais), atualmente, está regulamentado pela Lei 12.023/2009, na qual estipulou-se que a contratação dos serviços necessariamente deve ser implementada na modalidade empregatícia ou mediante relação avulsa, sendo nessa hipótese, obrigatória a intermediação do sindicato da categoria.

 Admitida a prestação de serviços, o ônus de provar a ocorrência de qualquer evento que desnature o vínculo de emprego é da empresa reclamada, por se tratar de fato impeditivo do direito do autor (arts. 818 da CLT e 333, II, do CPC).

 Assim, averiguando-se que a atividade de “chapa” insere-se na dinâmica empresarial do tomador dos serviços e estando afeta à finalidade de seu empreendimento (subordinação estrutural), aliado ao fato de ausência de comprovação de intermediação obrigatória do sindicato, é de se reconhecer a relação empregatícia vindicada.

 Nesse sentido:

“VÍNCULO DE EMPREGO. CHAPA. DIREITO AO "TRABALHO DECENTE". Ao obreiro contratado na condição de chapa sem intermediação do sindicato próprio e que presta serviços na descarga de pescados em empresa cuja atividade-fim é, entre outras, a industrialização e comercialização de pescados é reconhecido o vínculo empregatício com a empresa tomadora dos seus serviços. Reconhecido o direito ao trabalho decente, cujo conceito é definido pela OIT como sendo aquele trabalho exercido de forma digna, sem discriminação de qualquer espécie, em condições de segurança, remunerado de forma adequada, em ambiente seguro, com liberdade, resguardando os laços de sociabilidade e diálogo social, fomentando a eqüidade e valorizando os direitos fundamentais do trabalho.” (TRT12; RO-02236-2007-045-12-00-0; Relatora: Viviane Colucci; Data de Publicação: 23/10/2008).

“TRABALHADOR AVULSO NÃO PORTUÁRIO. A Lei nº 12.023/2009 disciplina que as atividades de movimentação de mercadorias em geral podem ser efetuadas por trabalhadores com vínculo empregatício ou mediante relação avulsa, sendo nessa hipótese, obrigatória a intermediação do sindicato da categoria.” (TRT5; RO-0104800-83.2009.5.05.0492; Relator: Lourdes Linhares; Data de Publicação: 22/09/2010).

“RELAÇÃO DE EMPREGO X TRABALHO AVULSO. DIFERENCIAÇÕES. CONFIGURAÇÃO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO. AUSÊNCIA DAS CARACTERÍSTICAS DO TRABALHADOR AVULSO NA CONDIÇÃO DE CHAPA. Cabe ao trabalhador a prova do fato constitutivo de seu direito (art. 818, CLT), no entanto, ante a alegação empresarial de que o reclamante teria laborado como avulso na função de chapa, inverte-se o ônus da prova, posto que tal alegação constitui fato impeditivo ao direito do autor. No caso, o vínculo é caracterizado pela presença dos requisitos do art. 3º da CLT, bem assim pela ausência dos requisitos do art. 1º da Lei 12.023/2009, que conceitua as atividades do avulso como sendo aquelas desenvolvidas sem vínculo empregatício, mediante a intermediação obrigatória do sindicato da categoria, por meio de acordo ou convenção coletiva para execução das atividades. Recurso provido.” (TRT22; RO-0001342-51.2010.5.22.0101; Relator: Arnaldo Boson Paes; Julgado em 5 de dezembro de 2011).

 Em sentido contrário, atentando-se apenas aos requisitos da relação empregatícia, colhe-se o seguinte julgado:

“VÍNCULO EMPREGATÍCIO. NÃO CONFIGURAÇÃO. “CHAPA”. Inexiste vínculo empregatício quando o serviço prestado se referir à carga e descarga de veículos, porquanto o labor prestado nestas condições tipifica a atividade avulsa, autônoma, conhecida como “chapa”. Inteligência do artigo 1º da Lei 12.023/09. (…) Não obstante o artigo 1º da supracitada lei disciplinar que as atividades de movimentação de mercadorias em geral, exercidas por trabalhadores avulsos, ocorre mediante intermediação obrigatória do sindicato da categoria, entendo que a exigência de organização sindical não configura o elemento substancial sem o qual não poderia o trabalhador ser considerado como tal. Vale dizer, a ausência de intermediação sindical não lhes retira a condição de trabalhadores avulsos. Ora, a reclamada não pode ignorar a situação fática vivenciada pelo obreiro, sobretudo porque é empresa do ramo, ou seja, logística e transporte, tendo necessidade constante, não só de motorista, como de ajudante. Com efeito, a Constituição Federal de 1988 conferiu igualdade de direitos entre os trabalhadores avulsos e aqueles com vínculo empregatício. E não fez isso por mera liberalidade, já que reconheceu que o trabalho dos avulsos deve ser prestigiado tal qual ao do empregado comum. Os avulsos são trabalhadores que, por não prestarem serviços com exclusividade para um determinado tomador, são engajados de acordo com a oferta e circunstâncias do momento.” (TRT17; RO-22700-11.2013.5.17.0003; Relator: Jailson Pereira da Silva; Julgado em 23/09/2013).

 Dessarte, e com o devido respeito ao posicionamento em contrário, ante a presunção de laboridade e os valores sociais do trabalho (art. 1°, inciso IV, da CF), sem se descurar do primado do trabalho decente e do princípio da busca do pleno emprego (art. 170, VIII, da CF), deve-se respaldar o reconhecimento de vínculo empregatício na situação de não comprovação de intermediação sindical.