Cotas sociais - Poder potestativo de resilição contratual

 

Cotas sociais - Poder potestativo de resilição contratual

  

   O anseio em relação à inclusão social do deficiente físico é pauta constante da Organização Internacional do Trabalho (OIT), que protege os deficientes através das Recomendações 99, 111, 150 e 168 e das Convenções 111 e 159, ambas ratificadas pelo Brasil. No Brasil, além da Constituição Federal, que prevê inúmeros instrumentos de proteção aos deficientes, há a Lei 7.853/89, a Lei 8.213/91 e o Decreto 3.298/99.

 

   Nos termos do art. 93 da Lei 8.213/91, empresas com 100 ou mais empregados devem preencher certos percentuais de seus cargos com beneficiários reabilitados pelo INSS ou habilitados em proporções indicadas nos incisos que variam de 2 a 5%.

 

   O preceito normativo contido no artigo 93 da Lei 8.213/1991 possui eficácia plena para a exigibilidade desse direito coletivo, sendo, portanto, autoaplicável ao estabelecer as vagas que devem ser reservadas aos portadores de deficiências, desde que haja “beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência habilitadas”.

 

   Porém, a lei não faz referência a qualquer portador de deficiência, mas somente àqueles que sejam beneficiários de reabilitação ou os que, portadores de deficiência, demonstrem habilidade a alguma atividade no quadro da empresa.

 

   Destarte, havendo a constatação de dispensa imotivada do reabilitado sem a correspondente contratação de pessoa igualmente deficiente para a mesma função, entende-se por caracterizado o abuso no direito de resilir.

 

   Enfim, não se trata propriamente de garantia de emprego, mas de resguardar direito de o empregado permanecer no emprego até o cumprimento das exigências legais, em nítida proibição momentânea do poder potestativo de resilição contratual.

“GARANTIA NO EMPREGO. ARTIGO 93, § 1º, DA LEI Nº 8.213/91. EMPREGADO REABILITADO. PRÉVIA CONTRATAÇÃO DE OUTRO TRABALHADOR EM CONDIÇÃO SEMELHANTE 1. O art. 93, § 1º, da Lei 8.213/91 veda a dispensa de empregado deficiente ou reabilitado antes da contratação de outro empregado em condição semelhante. 2. A inobservância do indicado dispositivo legal, ante a ausência de prova do implemento da condição suspensiva nele preceituada, acarreta a nulidade da despedida, porque frustra o patente escopo protetivo da lei. Exegese que se revela mais consentânea com o postulado constitucional da não-discriminação do trabalhador portador de deficiência (artigo 7º, XXXI, da CF). 3. Não se sustenta a diretriz segundo a qual, em semelhante situação, caberia tão somente impor sanção de natureza administrativa ao empregador. A prevalecer tal orientação, patente que resultaria vã a proteção que se quis oferecer aos empregados deficientes e reabilitados, malogrando-se o escopo da lei e esvaindo-lhe o seu próprio sentido, pois decerto conviria mais ao empregador suportar o ônus financeiro da multa. 4. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.” (RR-21200-40.2009.5.02.0431; Relator: João Oreste Dalazen; Julgamento: 16/10/2013; Órgão Julgador: 4ª Turma; Publicação: DEJT 25/10/2013)

“RECURSO DE REVISTA. EMPREGADO PORTADOR DE DEFICIÊNCIA. DISPENSA. AUSÊNCIA DE CONTRATAÇÃO DE OUTRO FUNCIONÁRIO EM CONDIÇÕES SEMELHANTES. ART. 93, § 1º, DA LEI 8.213/91. ESTABILIDADE NO EMPREGO. LIMITAÇÃO AO DIREITO POTESTATIVO DE RESCINDIR O CONTRATO DE TRABALHO IMOTIVADAMENTE. Ao condicionar a dispensa de um empregado reabilitado à contratação de outro em condições semelhantes, a regra legal tem por fulcro manter o percentual de vagas para portadores de deficiência e profissionais reabilitados. A garantia no emprego não é, nesse contexto, individual, mas sim social. Nesse contexto, esta c. Corte tem entendido que, nesses casos, o empregador tem limitado seu direito potestativo de dispensar o reabilitado profissionalmente, porque condicionado o exercício desse direito à contratação de outro empregado em condições semelhantes. Recurso de revista conhecido e provido.” (RR-110900-61.2009.5.05.0134, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 10/4/2013, 6ª Turma, Data de Publicação: 19/4/2013 – destaques acrescidos).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LIMITAÇÃO LEGAL AO DIREITO POTESTATIVO DO EMPREGADOR DE RESILIR UNILATERALMENTE O CONTRATO DE TRABALHO. ART. 93 DA LEI 8.213/91. REINTEGRAÇÃO. DECISÃO DENEGATÓRIA. MANUTENÇÃO. Uma inovação constitucional de grande relevância encontra-se na situação jurídica do obreiro portador de deficiência. É que o art. 7º, XXXI, da Constituição estabelece a proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência. O preceito magno propiciou importantes avanços no que toca à proteção desse trabalhador. Nesse sentido, destaca-se o conteúdo da Convenção 159, da OIT, ratificada pelo Brasil em 1990. A legislação previdenciária, no intuito de dar efetividade a tais preceitos, agregou restrição indireta à dispensa de empregados portadores de necessidades especiais: estipulou que o obreiro submetido a processo de reabilitação profissional somente poderia ser dispensado mediante a correlata contratação de outro trabalhador em situação semelhante, conforme dispõe o art. 93, § 1º, da Lei 8.213/91. Trata-se, portanto, de norma auto aplicável, que traz uma limitação ao poder potestativo do empregador, de modo que, uma vez não cumprida a exigência legal, devida é a reintegração no emprego, sob pena de se esvaziar o conteúdo constitucional a que visa dar efetividade. Precedentes desta Corte. Assim, não há como assegurar o processamento do recurso de revista quando o agravo de instrumento interposto não desconstitui os termos da decisão denegatória, que subsiste por seus próprios fundamentos. Agravo de instrumento desprovido.” (AIRR-102800-38.2004.5.02.0050, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 13/3/2013, 3ª Turma, Data de Publicação: 15/3/2013 – destaques acrescidos)

"EMPREGADO REABILITADO - REINTEGRAÇÃO - ART. 93, § 1º, DA LEI Nº 8.213/91. O art. 93, caput, da Lei nº 8.213/91 estabelece a obrigatoriedade de a empresa preencher um determinado percentual dos seus cargos, conforme o número total de empregados, com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas. O § 1º do mesmo diploma, por sua vez, determina que: -A dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa) dias, e a imotivada , no contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante-. O dispositivo não confere, diretamente, garantia de emprego, mas, ao condicionar a dispensa imotivada à contratação de substituto de condição semelhante, resguarda o direito de o empregado permanecer no emprego, até que seja satisfeita essa exigência. O e. Regional consigna que as reclamadas não se desincumbiram de comprovar a admissão de outro empregado em condições semelhantes (deficiente físico/reabilitado), razão pela qual o contrato de trabalho não poderia ter sido rescindido. O direito à reintegração decorre, portanto, do descumprimento, pelo empregador, de condição imposta em lei. Precedentes. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido." (TST-RR-265700-04.2004.5.02.0038, 4ª Turma, Relator Ministro Milton de Moura França, DEJT de 26/8/2011)

"I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - DISPENSA IMOTIVADA. DEFICIENTE FÍSICO. NECESSIDADE DE PRÉVIA CONTRATAÇÃO DE SUBSTITUTO EM CONDIÇÃO SEMELHANTE. LIMITAÇÃO AO DIREITO POTESTATIVO DO EMPREGADOR. REINTEGRAÇÃO. ARTIGO 93, § 1º, DA LEI Nº 8.213/91. Ante possível violação do artigo 93, § 1º, da Lei nº 8.213/91, merece provimento o Agravo de Instrumento para determinar-se o processamento do Recurso de Revista. II - RECURSO DE REVISTA. DISPENSA IMOTIVADA. DEFICIENTE FÍSICO. NECESSIDADE DE PRÉVIA CONTRATAÇÃO DE SUBSTITUTO EM CONDIÇÃO SEMELHANTE. LIMITAÇÃO AO DIREITO POTESTATIVO DO EMPREGADOR. REINTEGRAÇÃO. ARTIGO 93, § 1º, DA LEI Nº 8.213/91. O artigo 93, § 1º, da Lei nº 8.213/91 condiciona a validade da dispensa à contratação de substituto em condição semelhante, tratando-se de verdadeira limitação ao poder potestativo de resilir unilateralmente. Assim, descumprida a regra, por se tratar de rescisão ilícita, forçosa a reintegração do Reclamante. Recurso de Revista conhecido e provido" (TST-RR-320240-35.2000.5.02.0040, 8ª Turma, Relator Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, DEJT de 05/8/2011 – destaques acrescidos)

"RECURSO DE REVISTA. (...) REINTEGRAÇÃO DE EMPREGADO PORTADOR DE DEFICIÊNCIA FÍSICA. O Regional manteve a sentença pela qual a segunda reclamada foi condenada a reintegrar o autor no emprego ao fundamento de que a empresa não cumpriu a obrigação contida no artigo 93, § 1º, da Lei nº 8.213/91, de só dispensar empregado portador de deficiência física mediante prévia contratação de outro portador de deficiência física. De acordo com caput do artigo 93 da Lei nº 8.213/91, - a empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção: (-).- Já, no § 1º do artigo 93 da Lei nº 8.213/91, está previsto que -a dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa dias) e a imotivada, no contrato a prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante-. Verifica-se, portanto, que a norma em questão não assegura estabilidade no emprego ao trabalhador portador de deficiência física, todavia, por meio do § 1º, impõe limites ao direito potestativo do empregador de despedir ao estabelecer a obrigação de prévia contratação de substituto em condições semelhantes, mesmo que a reclamada tenha mantido, em seu quadro funcional, o percentual mínimo de empregados reabilitados ou portadores de deficiência, nos termos previstos no caput do artigo 93 da Lei nº 8.213/91. Recurso de revista não conhecido neste tema" (TST-RR-38600-63.2005.5.17.0181, 2ª Turma, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, DEJT de 29/4/2011)

“RECURSO DE REVISTA. DEMISSÃO DE EMPREGADA REABILITADA (ART. 93, § 1º, DA LEI Nº8.213/1991). REINTEGRAÇÃO. 1 - Nos termos do art. 93, § 1º, da Lei nº 8.213/1991, a demissão do trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado, imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante. 2 - É nula a demissão sem justa causa, quando não observada a exigência do referido dispositivo de lei federal, ficando assegurado, ao trabalhador reabilitado ou deficiente habilitado, não propriamente o direito à estabilidade, mas, sim, à garantia provisória no emprego, ou seja, a sua manutenção na empresa enquanto não seja contratado substituto em igual condição. Nesse contexto, a jurisprudência predominante nesta Corte Superior adota o entendimento de que deve ser acolhido o pedido de reintegração. Precedentes. 3 - Recurso de revista a que se nega provimento, quanto ao tema. [...] (TST-RR 679/2004-006-17-00.4; 5ª Turma. Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda. DEJT 11/6/2010; destaques acrescidos)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - EMPREGADO REABILITADO - REINTEGRAÇÃO. O art. 93 da Lei nº 8.213/91 estabelece que as empresas com mais de cem funcionários devem reservar um número mínimo de cargos para empregados reabilitados ou portadores de deficiência. Somente é possível a dispensa do reclamante, enquadrado em tal situação, após a contratação de substituto em condição semelhante, sendo nula a dispensa imotivada e imperiosa a sua reintegração. Agravo de instrumento desprovido." (TST-AIRR-99241-41.2008.5.04.0741, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DEJT de 26/2/2010 – destaques acrescidos)