Responsabilidade pressuposta
O
conceito de responsabilidade também está intrinsecamente ligado à
ideia do dever genérico de não prejudicar outrem, isto é, está
insculpido na máxima do neminem laedere.
Na
esteira do ensinamento abalizado de Sérgio Cavalieri Filho, a
responsabilidade é uma obrigação derivada ou uma espécie de dever
jurídico sucessivo, no qual há uma violação de uma obrigação
originária (dever jurídico preexistente) e o surgimento consecutivo
da obrigação de reparação do dano causado pelo agente infrator.
Desse
modo, a responsabilidade propala a noção em virtude da qual se
atribui a um sujeito o dever de assumir as consequências de um
evento ou de uma ação danosa. A origem primordial do instituto
está calcada na acepção de vingança privada (Lei das XII Tábuas
e Lex Aquilia), pormenor arcaico e simplista, porém
compreensível em relação à reação humana contra o mal sofrido.
A
responsabilidade possui como desiderato a restauração do equilíbrio
patrimonial e moral violado (status quo ante) ou, quando não
possível, a reparação do dano. Um prejuízo ou dano não
ressarcido é um fator de pungente inquietação social, com reflexos
no meio jurídico e social.
A
indenização deverá ter como escopo primordial, além do caráter
pedagógico, a finalidade de combater a impunidade, já que servirá
para demonstrar ao infrator e a sociedade que aquele que desrespeitou
o estuário normativo poderá sofrer uma punição exemplar.
Muito
mais do que apenas ressarcir, o viés indenizatório deverá
respaldar a própria vítima, minimizando os prejuízos de qualquer
tipo de atividade exercida pelo ofensor, sempre em prol do vetor
axiológico da dignidade da pessoa humana (art. 1°, inc. III, da
Constituição Federal).
Para
a ilustre Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, a responsabilidade
civil já é pressuposta pelo ordenamento, assim quando se realiza um
ato danoso surge automaticamente o dever de indenizar. Caracterizado
o fator de conjuminância entre o vilipêndio e a atividade
potencialmente perigosa, depreende-se a responsabilização do
infrator, sem revolvimento de qualquer excludente de causalidade.
Assim,
para o surgimento do dever de reparar pela responsabilidade civil
pressuposta bastaria a injusta exposição ao risco (mise en
danger) decorrente de qualquer atividade desenvolvida pelo
agente. Busca-se, então, a redução do custo social de atividades
danosas a partir de um “critério-padrão de imputação”.
Nas
palavras da autora:
Segundo a nossa visão, e a partir da incansável reflexão acerca do assunto, até aqui, uma mise en danger otimizada tenderia a corresponder ao que chamamos de responsabilidade pressuposta e poderiam ser descritos assim os traços principais que ela contém: 1) risco caracterizado (fator qualitativo): é a potencialidade, contida na atividade, de se realizar um dano de grave intensidade, potencialidade essa que não pode ser inteiramente eliminada, não obstante toda a diligência que tenha sido razoavelmente levada a cabo, nesse sentido; 2) atividade especificamente perigosa (fator quantitativo): subdivide-se em: a) probabilidade elevada: corresponde ao caráter inevitável do risco (não da ocorrência danosa em si, mas do risco da ocorrência). A impossibilidade de evitar a ocorrência nefasta acentua a periculosidade, fazendo-a superior a qualquer hipótese que pudesse ter sido evitada pela diligência razoável; b) intensidade elevada: corresponde ao elevado índice de ocorrências danosas advindas de uma certa atividade (as sub-espécies deste segundo elemento podem, ou não, aparecerem juntas; não obrigatoriamente).
Portanto, e a partir desta súmula do que se idealiza quanto a uma mise en danger, provavelmente seria possível retratar o critério buscado para lhe conferir o status de uma règle de valeur, da seguinte maneira: 1) este critério deve descrever a potencialidade perigosa das atividades que podem ensejar a responsabilização pelo viés da mise en danger; 2) não deve ser taxativo ou enumerativo, para não fechar as portas para futuros danos, ainda não conhecidos; 3) não deve ser tão elástico que acabe por suportar (ou por deixar entrar) variáveis que não se encaixem na verdadeira potencialidade perigosa de uma atividade; 4) estabelecido o nexo causal (dano x atividade perigosa), o executor da atividade é considerado o responsável pela reparação (tout court); 5) essa responsabilidade civil deve ter como finalidade exclusivamente a reparação da vítima, sem qualquer abertura à exoneração dos responsáveis, à face de provas liberatórias (assemelhadas às contra-provas, nas presunções juris tantum); 6) não deve admitir excludente de responsabilidade; 7) pode, eventualmente, admitir o regresso (ação de regresso), mas que se dará pelas provas que o demandado possa fazer nessa outra ação, e que demonstrariam a culpa de outrem, contra o qual regressaria.
Segue
jurisprudência sobre a casuística:
Embora a responsabilidade subjetiva ainda se encontre no ápice do sistema normativo que rege a matéria, o momento atual, ao rogar pela máxima efetividade dos direitos fundamentais e sua concretude na dinâmica social, faz emergir para certas situações fáticas a necessidade de seu enquadramento no conceito de risco, facilitando a reparação da vítima do dano. A discussão do tema demonstra sua evolução doutrinária no sentido de exigir a plena atenção ao princípio vetor do sistema constitucional, qual seja, a dignidade da pessoa humana, para daí concluir que a tendência é o abandono da pesquisa da culpa, porquanto a preocupação maior é a reparação da vítima, hipótese que se vê clara na defesa da Responsabilidade Pressuposta (conforme lição de Giselda Hironaka em seu livro "Responsabilidade Pressuposta"). Se o Código Civil se repersonaliza para valorizar a pessoa, o direito do trabalho, através do diálogo das fontes, com mais razão se ancora na nova onda reparatória para defender o devido ressarcimento quando há lesão, motivo pelo qual se adota a responsabilidade objetiva. (Tribunal Regional do Trabalho da 22ª Região; Número do Processo: 0108100-91.2009.5.22.0003; Data de Julgamento: 14/03/2011; Relator: Wellington Jim Boavista).
Em virtude do fenômeno de potencialização dos riscos da sociedade pós-moderna e do atual estágio de constitucionalismo que nos encontramos, o instituto da responsabilidade civil tende a sofrer constantes releituras a fim de concretizar o valor da solidariedade social inscrito na Constituição (art. 3°, I e III) e da justa repartição dos custos sociais. Esta postura foi também intensificada pela diretriz da socialidade presente no Código Civil de 2002, que neste aspecto se aproxima do Direito do Trabalho. Não por outro motivo, Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka denuncia que há uma " incompatibilidade natural entre o conceito clássico (isto é, da passagem do século XVIII para o século XIX) de responsabilidade civil e a estrutura extremamente dinâmica das sociedades atuais " (Responsabilidade pressuposta. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 30). Segundo Eugênio Facchini Neto, " até o final do Século XIX, o sistema da culpa funcionara satisfatoriamente. Os efeitos da revolução industrial e a introdução do maquinismo na vida cotidiana romperam o equilíbrio. A máquina trouxe consigo o aumento do número de acidentes, tornando cada vez mais difícil para a vítima identificar uma 'culpa' na origem do dano e, por vezes, era difícil identificar o próprio causador do dano. Surgiu, então, o impasse: condenar uma pessoa não culpada a reparar os danos causados por sua atividade ou deixar-se a vítima, ela também sem culpa, sem nenhuma indenização. Para resolver os casos em que não havia culpa de nenhum dos protagonistas, lançou-se a ideia do risco, descartando-se a necessidade de uma culpa subjetiva " (Da responsabilidade civil no novo Código. In SARLET, Ingo Wolfgang (organizador). O novo Código Civil e a Constituição. 2ª Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, ps. 177/178). Pertinentes, ainda, as lições de Ney Stany Morais Maranhão sobre os novos paradigmas da responsabilidade civil: "O tsunami chamado 'constitucionalização do Direito' também tem alcançado as praias da responsabilidade civil, a ponto de proporcionar profundas e irreversíveis reformulações em sua paisagem. Deveras, já de início podemos mencionar que, se a responsabilidade civil tradicional estava basicamente centrada na tutela do direito de propriedade, agora a dignidade da pessoa humana, a solidariedade social e a justiça distributiva modificaram decisivamente a sistemática do dever de ressarcir. Isso se dá mormente em razão da necessidade de harmonização do instituto da responsabilidade civil com os ventos atuais, compatibilizando-o com a complexidade/dinamicidade inerente à sociedade contemporânea. (...) Essa valorização da pessoa humana, marcada pela ampla proteção de sua dignidade, deteve o elevado condão de gerar uma profunda reestruturação dos próprios alicerces da responsabilidade civil, de modo a fazer com que seu epicentro de preocupação passasse a açambarcar não apenas a recomposição do patrimônio da vítima, tout court , mas também a própria preservação da pessoa, a defesa de sua existência digna, sendo um exemplo disso a já consagrada solidificação da indenização por abalo moral no direito brasileiro. Percebe-se, nisso tudo, uma certa (r)evolução de ideias, humanizando-se a forma de raciocínio da reparação civil, tomada não mais apenas enquanto mero fator técnico ressarcitório/reparatório - o que é campo totalmente subserviente a uma estreita visão patrimonial -, mas, acima de tudo, assume, agora, uma forte conotação ética de valorização de uma concepção preventiva da dignidade humana - o que, por certo, se ajusta a um foco ligado a preciosos valores existenciais. Certamente que essa preocupação angariou maior simpatia social quando se viu que os acidentes que marcavam os novos tempos, na grande maioria das vezes, afetavam singelos trabalhadores, cuja coarctação da força de trabalho, de regra a única fonte de renda, significava quase sempre lançar uma família inteira ao campo da miséria. Dessarte, tais fatores, conjugados, serviram como um denso pano de fundo que cuidou de forçar reformulações drásticas na teoria da responsabilidade civil, a ponto de lhe conferir um diferente perfil, apto a dar resposta adequada à contundente ambiência que lhe é circundante. (...)" (Tribunal Superior do Trabalho; Número do Processo: RR – 1492-85.2011.5.08.0004; Data de Publicação: 26/10/2012; Data de Julgamento: 17/10/2012; Relator: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira).
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA, CUMULADA COM INDENIZATÓRIA EM DANOS MORAIS E PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. ABERTURA DE CONTA POR FALSÁRIO. NEGLIGÊNCIA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. EMISSÃO DE CHEQUES FRAUDULENTOS. AUSÊNCIA DE FUNDOS. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DA EMPRESA RECEBEDORA DO TÍTULO DE CRÉDITO. PRESENÇA DA EXCLUDENTE DE ILICITUDE PELO FATO DE TERCEIRO. APLICAÇÃO DA TEORIA DA RESPONSABILIDADE PRESSUPOSTA NEGATIVAÇÃO INDEVIDA. PROCEDÊNCIA DO PLEITO MANTIDA POR OUTROS FUNDAMENTOS. QUANTUM INDENIZATÓRIO REDUZIDO. I - A responsabilidade decorrente da relação consumerista é objetiva, ou seja, independe do elemento subjetivo do agente (dolo ou culpa). II - Quando, no entanto, o ato de terceiro é a causa exclusiva do prejuízo, desaparece a relação de causalidade entre a ação ou omissão do agente e o dano, embora estejam configurados os elementos da responsabilidade civil, seja ela objetiva ou subjetiva. A exclusão da responsabilidade se dará porque o fato de terceiro se reveste de características semelhantes às do caso fortuito, sendo imprevisível e inevitável. III - Porém, de acordo com uma releitura da responsabilidade civil, a Teoria da Responsabilidade Pressuposta, entende que a preocupação deve deixar de recair sobre o autor do dano, para recair sobre a vítima, de modo que a responsabilização ou não daquele se resolverá em eventual ação regressiva contra quem deu causa. IV - Na hipótese em comento, a vítima deve ser indenizada pelo dano moral de ter seu nome inscrito, indevidamente, nos órgãos de proteção ao crédito, cabendo à empresa recorrente ajuizar eventual ação de regresso contra a instituição financeira que, não tomando os cuidados necessários, abriu uma conta corrente em nome da apelada. V - Constatado que o quantum fixado pela magistrada sentenciante não se coaduna com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, deve ser acolhido o pedido de redução do valor arbitrado. APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. (Tribunal de Justiça de Goiás; Número do Processo: 200991642945; Data de Publicação: 19/12/2012; Data de Julgamento: 11/12/2012; Relator: DES. FAUSTO MOREIRA DINIZ; Classe: APELACAO CIVEL; Origem: 6A CAMARA CIVEL)
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